Start-up innovativa e fallimento, come stanno le cose

Si pensa che una start up in quanto giovane azienda innovativa non possa fallire. Non è così. Le aziende cosiddette start-up unicorno sono poche e in Italia ancora meno:

• 70 in Europa, quasi tutte del settore fintech.
• 2 in Italia, Yoox e Depop.

Le start-up unicorno sono quelle aziende che crescono molto velocemente e raggiungono il valore di 1 miliardo di dollari.

Con questa premessa diventa chiaro come possa essere complesso oggi entrare a far parte di un nicchia di aziende così ristretta. La start-up per essere considera tale deve rispettare delle regole ben precise. A volte capita che un’impresa innovativa sia registrata risulti invece non conforme e, quindi, non possa beneficiare delle tutele previste per questa tipo di azienda, come appunto quella di non fallire.

Start-ip innovativa: la legge

Una start-up è quindi  “un’organizzazione temporanea, che ha lo scopo di cercare un business model scalabile e ripetibile”, come l’ha definita l’imprenditore Steve Blank. Secondo invece la giurisdizione italiana, come riportato nel decreto legge del 18 ottobre 2012, n. 179 (c.d. “decreto crescita-bis”), convertito con modificazioni dalla legge del 17 dicembre 2012, n. 221, nella Sezione IX, dove disciplina il fenomeno delle start-up innovative, e gli incubatori certificati, riporta:

“art. 25, comma 2 del D.L. 179/2012, [la start-up] è una società di capitali, nella specie una s.r.l., costituita anche in forma cooperativa che, sotto il “profilo soggettivo”, presenta i seguenti requisiti:

• è un’impresa nuova oppure costituita da non più di cinque anni;
• ha residenza fiscale in Italia, oppure in un Paese UE o SEE, ma con sede produttiva o filiale in Italia;
• dal secondo anno di attività, presenta un fatturato annuale pari ma non inferiore ad euro 5.000.000,00;
• non è quotata in un mercato regolamentato oppure in una piattaforma multilaterale di negoziazione;
• non distribuisce gli utili ma li reinveste nella start up stessa, diversamente perderebbe le agevolazioni e il carattere innovativo;
• ha come oggetto sociale esclusivo o prevalente lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di un prodotto o di un servizio innovativo ad alto valore tecnologico;
• non è il risultato di fusione, scissione o cessione di ramo d’azienda, ma si tratta di una società costituta ex novo.

Sotto il “profilo oggettivo”, ai sensi dell’art. 25 co. 2 del D.L. 179/2012, una start up innovativa deve, possedere almeno uno dei seguenti tre requisiti, tra loro alternativi:

• deve sostenere spese in R&S e innovazioni, nella misura ad almeno il 15%, corrispondente al maggior valore tra il fatturato e il costo della produzione;
• deve impiegare personale altamente qualificato (almeno 1/3 tra dottori di ricerca, dottorandi o ricercatori, oppure almeno i 2/3 con laurea magistrale);
• deve essere titolare, depositaria o licenziataria di almeno un brevetto oppure titolare di un software registrato.

Per essere inserita nel registro delle start-up il legale rappresentate dovrà depositare presso l’Ufficio del Registro delle imprese un’autocertificazione dove viene dichiarato che l’azienda ha tutti i requisiti richiesti, così potrà procedere all’automatica iscrizione, a seguito della compilazione e presentazione della domanda in formato elettronico.  Questa autocertificazione deve essere ripresentata ogni volta che viene presentato il bilancio, per confermare il mantenimento delle condizioni dichiarate inizialmente. In caso contrario l’azienda verrà esclusa dal registro delle start-up innovative, lasciando però l’azienda iscritta nella sezione ordinaria. Il decreto legge 179/2012 nell’art. 31 si occupa della Composizione e gestione della crisi nell’impresa start-up innovativa, decadenza dei requisiti e attività di controllo

1. La start-up innovativa non è soggetta a procedure concorsuali diverse da quelle previste dal capo II della legge 27 gennaio 2012, n. 3,

Con questo indica che che in caso di insolvenza della start-up, non è possibile dichiararne il fallimento e che la liquidazione dei beni è riservata alla medesima impresa debitrice. Questo regime agevolato però è valido solo per i primi 4 anni dalla formazione della start-up, se è avvenuta dopo l’entrata in vigore della legge di conversione del D.L. 179/2012. Nell’art 4 si specifica se se i requisiti vengono mancare prima del decadimento di questo periodo, ne consegue la perdita del regime agevolato.

Start-up inmnovativa e fallimento: il caso.

Quindi una start-up in regola non può fallire, ma nella giurisprudenza è presente un caso, in cui la Corte di cassazione nell’ordinanza n. 21152 del 4 luglio 2022, ha dimostrato come la semplice iscrizione al registro non basta come garanzia al fallimento. In questo caso, infatti, dopo un controllo formale esercitato dall’Ufficio del registro delle imprese, ha dimostrato la non proprietà di tutti i requisiti, rendendo la start-up assoggettabile a fallimento.

Di seguito, il principio di diritto espressamente enunciato dalla Prima sezione della Cassazione: “L’iscrizione di una società quale start-up innovativa nella sezione speciale del Registro delle imprese, in base all’autocertificazione del legale rappresentante circa il possesso dei requisiti formali e sostanziali, ed alla successiva attestazione del loro mantenimento, ai sensi dall’art. 25 del d.l. n. 179 del 2012, convertito dalla l. n. 221 del 2012, non preclude la verifica giudiziale dei requisiti medesimi in sede prefallimentare, in quanto la suddetta iscrizione costituisce presupposto necessario ma non sufficiente per la non assoggettabilità a fallimento, a norma dell’articolo 31, d.l. cit., essendo necessario anche l’effettivo e concreto possesso dei requisiti di legge per l’attribuzione della qualifica di start-up innovativa”.

Questa sentenza ha dimostrato che l’iscrizione nel Registro delle imprese, all’nterno della sezione speciale dedicata alle start-up innovative, rappresenta una condicio necessaria ma non sufficiente a garantire l’applicazione della disciplina agevolata.

Secondo i giudici della Cassazione nella sent. n. 180/18 dell’8.01.2018. , sostenuta anche dal Trib. Milano sez. VI, 18/01/2019, (ud. 18/01/2019, dep. 18/01/2019), n.456, nel caso in cui il debitore si tiri indietro e rinneghi il prestito è onere del creditore provare la causale del mutuo per l’erogazione della somma. Va dimostrato tutto l’iter del prestito per poter sostenere la ragione. Insomma è il creditore stesso che deve portare le prove per riavere il denaro, in caso contrario sarà interpretata come una donazione.

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